建设工程项目合同审查培训.pptx

1、前法官说合同审查,2020年2月,目录,一、合同审查前的准备工作二、合同审查的基本原则三、合同审查的具体内容四、建设工程施工合同审查,一、合同审查前的准备工作,（一）关注合同的倾向性合同出具方与合同倾向性合同当事方与合同倾向性第三方合同文本（二）与客户或业务部门的必要沟通交易背景文本来源商业目的,一、合同审查前的准备工作,二、合同审查的基本原则,合法有效原则合同主体是否适格合同目的是否正当合同内容、合同形式及程序是否合法公平原则双方权利义务是否相对平衡是否“显失公平”条款完备原则各类合同关键条款是否完备,二、合同审查的基本原则,三、合同审查的具体内容,三、合同审查的具体内容,（一）明确合同性质

2、判断合同性质不应根据合同的名称，而应根据合同条款体现的法律关系，同时适用整体解释和目的解释原则。合同性质的不同决定法律适用的不同，进而可能直接影响合同的效力及法律后果等。有名合同：合同法规定的15类合同无名合同：不是法律明文规定的合同类别，但有专门的法律规范调整，如探矿权、采矿权转让合同、外资企业股权转让合同等。法律适用应注意特殊优于一般的原则。合同名称与实际法律关系不一致：比如，明股实债；名为供货安装合同实为建设工程施工合同；名为买卖合同实为建设工程施工合同。,三、合同审查的具体内容,（一）明确合同性质【案例1】名为房地产合作开发实为借贷2006年10月11日，夏X作为甲方，高X、倪X作为乙

3、方，签订合作开发房地产协议书一份。协议约定：高、倪出资2000万元，夏出资3000万元，双方合作开发房地产，由夏全权负责经营；在2008年10月9日前甲方返还乙方投资2000万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益2000万元。如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆，剩余的归甲方所有。甲、乙双方应按协议履行义务。如违约，由违约方承担200万元违约金。为了保证乙方投资的安全，扬州某酒店在担保人处盖章，承诺为甲方归还投资给付收益提供担保，并承担连带责任。提示：关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的

4、当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。,三、合同审查的具体内容,（一）明确合同性质【案例2】名股实债,三、合同审查的具体内容,【案例3】名为买卖实为借贷,三、合同审查的具体内容,【案例4】以存单为表现形式的借贷,C银行,E资管公司,H公司,委托关系,委托关系,存款关系,存款关系,D银行,托管关系,F银行,托管关系,托管费,X亿元,X亿元,财务顾问费,非法转出 X亿元,好处费,C银行 客户经理,G证券公司,虚假委托存款关系,X亿元 3%,X亿元 3.3%,X亿元18%,合同性质认定规则新变化：民法总则第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。虚假

5、的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。【案例5】工银金融租赁有限公司、铜陵大江投资控股有限公司融资租赁合同纠纷再审案（2018）最高法民再373号,三、合同审查的具体内容,（一）明确合同性质,（二）审查合同主体（1）法人的资格审查（2）法人单位设立的分支机构或经营单位的资格审查所从属的法人单位的资格及其授权（3）授权代表或代理人的代理资格及权限授权委托书表见代理问题（4）特殊行业当事人的资格审查如：房地产开发企业资质、建筑劳务分包企业资质（5）外方当事人的资格审查,法人 非法人单位 外方当事人 自然人个人 保证人 授权代表或订立合同 的代理人 特殊行业的当事人,三、合同审查

6、的具体内容,（三）合同成立审查1、订立形式:书面形式（合同书、信件、数据电文，如传真和电子邮件）口头形式无书面或口头形式，但行为推定 未按法律规定或合同约定采用书面形式，但已经履行主要义务，对方接受2、合同成立的认定标准：起草合同时，应明确约定具体的当事人名称或姓名、标的和数量。法律依据：合同法解释（二）第1条,三、合同审查的具体内容,（四）审查合同具体条款 质量条款 价款或报酬条款 履行方式及履行期限一般条款 合同终止条款 合同解除条款 违约责任条款 争议解决条款 免责条款（合同法第53条）特别条款 格式条款（合同法第39条）,三、合同审查的具体内容,（四）审查合同具体条款 合同终止条款法定终止情形（合同法第91条）合同法第91条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”,三、合同审查的具体内容,（四）审查合同具体条款 合同解除条款：（1）约定解除（合同法第93条、九民纪要第47条）合同约定解除条件